熊丙万@@、何娟@@ | 数据@@确权@@：理路@@、方法与经济意义@@

　　内容提要@@：关于数据@@之@@上@@应否确权的问题@@，当前有一@@种较为流行的看法@@，一@@方面@@基于数据@@的@@某种不确定性@@，认为数据@@确权@@欠缺可行性且会阻碍数据@@流通复用@@，不具有经济性@@；另一@@方面@@@@倡导一@@种场景化的行为规制模式@@，并辅之@@以当事人自@@主合同磋商机制@@，认为数据@@确权@@并无必要@@。但此种看法未能充分考虑数据@@市场的运行逻辑@@，过度放大了确权对数据@@流通复用的阻碍作用@@，且未能充分意识到行为规制模式背后隐含的确@@权思维@@，更未系统理解数据@@确权@@的社会经济意义@@。数据@@确权@@不等于确立一@@个财产所有权@@@@。相反@@，数据@@确权@@工作需遵循@@“财产权标准化@@”的一@@般原理@@，根据数据@@财产权@@利人与不同社会交往对象之@@间@@的社会关系熟悉度@@，分别构建相应标准化程度的数据@@财产权@@样态@@。数据@@财产权@@的标准化有助于在@@数据@@持有人与不同主体@@的交往活动中实质性节省交易成本@@，更有助于提升数据@@生产水平和@@流通效率@@。

　　目录@@

　　一@@、问题的提出@@

　　二@@、数据@@确权@@否定论@@的三@@大命题@@

　　三@@、市场逻辑下数据@@确权@@的理路@@@@

　　四@@、标准化思维下的数据@@确权@@@@

　　五@@、数据@@财产权@@标准化@@的经济意义@@

　　结@@论@@@@

　　一@@、问题的提出@@

　　作为一@@种新型经济资源和@@生产要素@@，数据@@在@@国民经济建设和@@日@@常社会生活中发挥着日@@益重要的作用@@。在@@我国当前正在@@深化改革的数据@@基础制度建设中@@，应否在@@数据@@上@@确立财产权@@@@，是@@关系到整个数据@@要素制度体系和@@市场建设的重大问题@@。2022年@@6月@@22日@@，中央全面深化改革委员会第@@@@26次@@会议审议通过了@@《关于构建数据@@基础制度更好发挥数据@@要素作用的意见@@》（以下简称@@“数据@@二@@十@@条@@”），进一@@步强调要@@@@“探索建立数据@@产权制度@@@@”。实际上@@，自@@2017年@@民法总则第@@@@127条作出关于保护数据@@的@@宣示性规定以来@@，多个省市已先后出台地方性数据@@保护条例或其他类似文件@@。一@@些地方文件明确承认了数据@@上的财产权益@@，并尝试将各方主体@@的数据@@财产权@@益作一@@定程度的标准化处理@@。另一@@些地方文件虽然试图确定各相关主体@@对数据@@的@@利用准则@@，却未涉及数据@@财产确权问题@@。司法实践中@@，与数据@@上的财产权益有关的争议案件频繁发生@@。因缺乏明确的上位法依据@@，许多司法裁判并未采用@@“数据@@财产权@@”的概念表达@@，而仅在@@裁判说理中将数据@@上的财产权益认定为一@@种@@“竞争性利益@@@@”，并以此确定各方当事人的权利义务关系@@。但也有不少案件的裁判说理采用了@@“竞争性财产权益@@”的表达方式@@，在@@一@@个较为宏观的意义上强调保护数据@@上的财产性权益@@。

　　在@@学术研究层面@@，应否在@@数据@@上@@确权的问题同样面临重大争议@@。不少文献在@@努力对数据@@财产权@@本身的结@@构和@@样态作描述性建构的同时@@，也多大致根据劳动激励理论@@@@、交易成本理论@@等一@@般财产理论@@较为笼统地述及数据@@确权@@的必要性@@。另有不少研究则明确反对在@@数据@@上@@构建具有排他性的数据@@财产权@@@@。个人信息@@保护法出台前@@，论@@者常以承认数据@@处理者享有数据@@财产权@@会牺牲个人信息@@权益或者@@导致数据@@财产价值分配不公为由反对数据@@确权@@@@。不过@@，一@@方面@@，该法出台后@@，个人信息@@权益保护将主要通过加强该法的实施来实现@@，确定数据@@财产权@@归属与此并无直接关联@@，因为在@@数据@@上@@确立财产权@@是@@以尊重个人信息@@权益等法定在@@先权益为前提的@@。另一@@方面@@@@，来源@@于分散的信息@@来源@@主体@@的数据@@经济价值有限@@，即便有必要对其信息@@原材料@@贡献作出经济补偿@@，也应通过税收等二@@次@@分配方案@@来实现@@，而无需向其直接分配财产权@@。总之@@@@，这样的忧虑在@@今天已在@@很大程度上得到化解@@。而新近的数据@@财产确权否定论@@则侧重关注确权本身的经济必要性与可行性维度@@，认为在@@数据@@上@@引入一@@套财产权机制不仅不可行@@@@，而且@@还有害@@，会阻碍数据@@的@@流通复用和@@数据@@要素市场的建设@@。

　　迄今@@，数据@@确权@@倡导者与反对者之@@间@@并未就@@“数据@@应否确权@@”这一@@重大议题展开过系统@@、充分的辩论@@@@，甚至@@在@@@@“数据@@确权@@是@@否会阻碍数据@@流通和@@数据@@要素市场建设@@”等基础性事实争议问题上未能展开正面讨论@@@@。无论@@倡导论@@者还是@@反对论@@者@@，鲜少有人深入到真实的数据@@生产和@@流通情境@@，细致观察各方当事人的行为逻辑和@@交往规律@@。关于数据@@应否确权@@的争议问题@@，不仅是@@@@“数据@@二@@十@@条@@”之@@（二@@十@@）强调的关于构建数据@@要素基础制度体系的重大理论@@问题@@，也直接关涉到关于数据@@产权制度@@设计的公共决策@@。对这一@@问题予以专门评述@@，既有助于促进理论@@共识的形成@@，也有助于为相关立法决策以及司法裁判工作提供理论@@参考@@。为此@@，本文将先对围绕这一@@问题产生的学术争议予以系统回顾和@@评述@@，再结@@合数据@@流通复用的若干实践场景和@@真实市场逻辑测试既有学术主张的可靠性和@@解释力@@，然后厘清数据@@财产确权的意涵@@、方法与社会经济意义@@。

　　二@@、数据@@确权@@否定论@@的三@@大命题@@

　　总体而言@@，中外法域的确@@权否定论@@者大致提出了三@@大命题@@，分别从@@可行性@@、经济性和@@必要性的角度主张不宜在@@数据@@这类生产要素上确立财产权@@。

　　（一@@）不可行@@：不确定性使然论@@@@

　　此种观点@@认为@@，数据@@的@@物理@@形态@@、经济价值和@@权利主体@@都面临不确定性@@，不宜在@@其上确立财产权@@：第@@一@@@@，数据@@在@@物理@@存在@@形式上缺乏确定性和@@独立性@@，无法被单个主体@@独占性控制@@，因此@@不能成为财产权客体@@。此外@@，数据@@常常不断变动@@，难以成为边界清晰的权利客体@@，进而影响在@@数据@@上@@确立财产权@@@@。第@@二@@@@，数据@@的@@经济价值具有不确定性@@，难以确定其能给需求方带来多大的利用价值@@，因此@@数据@@交易定价困难@@，也使其无法成为可以大规模流转的标准化商品@@。甚至@@有学者因数据@@无法在@@硬件之@@外单独存在@@而认为其不具有独立经济价值@@，不宜作为财产权客体@@。第@@三@@@@，即便在@@数据@@上@@确立财产权@@@@，也将面临权利主体@@确定困难@@。一@@方面@@，如@@前文所述@@，在@@信息@@来源@@主体@@与数据@@处理主体@@之@@间@@@@，应将何者确定为数据@@财产权@@利主体@@@@，争议颇多@@。另一@@方面@@@@，大量数据@@常常由多方主体@@合作生产而成@@，在@@他们之@@间@@应将何者作为权利主体@@@@，也面临较大不确定性@@。

　　（二@@）不经济@@：财产确权有害论@@@@

　　此种观点@@认为@@，在@@数据@@上@@确立财产权@@，不仅无法实现传统财产赋权模式所具有的节省交易成本@@、激励生产等目标@@，反而会造成一@@系列负面效应@@：第@@一@@@@，部分学者出于对个人信息@@@@（尤其是@@涉及隐私的个人信息@@@@）成为他人财产权客体的直觉性忧虑@@，认为将其作为财产权客体可能导致隐私保护和@@数据@@价值的@@“探底竞赛@@”，使信息@@来源@@主体@@沦为弱势主体@@@@，并可能损害公共福祉@@。第@@二@@@@，在@@数据@@上@@确立财产权@@会剥夺其他社会主体@@利用数据@@的@@机会@@，影响信息@@的分享@@与流通@@，甚至@@可能导致一@@些大型互联网企业形成垄断@@，增加下游增值产品及服务进入市场的障碍@@。第@@三@@@@，即便确立数据@@财产权@@@@@@，要实现对此种权利的保护@@，也需要投入巨大的监督和@@执行成本@@。

　　（三@@）不必要@@：行为规制与合同机制有效论@@@@

　　作为确立数据@@财产权@@@@的替代性方案@@@@，反对论@@者常主张采用一@@种所谓的行为规制模式@@，即通过对他人特定行为的控制来维护利益@@享有者的利益@@@@。一@@种常见的规制方案@@是@@@@，通过反不正当竞争法的有关条款实现对数据@@利益@@的保护@@。另有主张则认为@@，应当构建公法意义上的数据@@访问和@@操作规则@@，实现对数据@@法益的保护@@。二@@者都试图通过对数据@@持有人以外的主体@@实施的特定行为予以负面评价@@，赋予持有人以消极防御性的事后救济方式实现对其的保护@@。也有行为规制论@@者意识到@@，行为规制模式不能有效回应数据@@交易中数据@@财产利益@@的初始分配问题@@，并在@@行为规制论@@的基础上进一@@步提出@@，数据@@交易本质上是@@数据@@持有人为数据@@需求方提供服务@@，适用数据@@服务合同规则即可@@，从@@而无需确权@@。

　　三@@、市场逻辑下数据@@确权@@的理路@@@@

　　关于数据@@之@@上@@应否确权的焦点问题可以归结@@为@@：构建何种数据@@财产权@@益制度才能更好地促进数据@@要素的生产和@@利用@@，促进数据@@要素市场的发展@@。为此@@，有必要贴近真实的市场运行逻辑@@，细致观察和@@评价各方市场主体@@面对不同制度安排时究竟会作出何种行为选择@@，从@@而对多种制度方案@@作出更精准的比较@@。

　　（一@@）数据@@确定性的评价维度@@

　　1.数据@@的@@物理@@可特定性@@

　　确定性与特定性是@@两个不同维度的概念@@。然而@@，数据@@的@@物理@@不确定性使然论@@@@未能区分这两个概念@@，简单地将数据@@的@@@@（物理@@）不确定性等同于其不具有可特定性@@，进而认为数据@@难以成为一@@种权利客体@@。在@@开放@@API接口等数据@@交易形式中@@，作为标的物的实时数据@@因不断增长变化而常常在@@物理@@性状上呈现出不确定性@@。但是@@@@，这并不妨碍数据@@本身在@@物理@@上是@@可特定的@@。一@@方面@@，确立财产权并不以对财产权客体作事无巨细的描述和@@展现为必要@@，而只要能将其与其他财产权客体区隔开来即可@@。民法典第@@@@396条规定的动产浮动抵押权即为典型例证@@，第@@411条规定的抵押权客体特定化事由@@，明确允许处于浮动变化中的财产成为财产权客体@@。类似地@@，《最高人民法院关于适用@@〈中华人民共和@@国民法典@@〉有关担保制度的解释@@》（法释@@〔2020〕28号@@）第@@70条要求保证金质押需设立专门的保证金账户@@，以实现质权客体特定化@@，但并不要求被质押的保证金固定不变@@。另一@@方面@@@@，数据@@持有人可以通过对数据@@的@@控制将其与其他数据@@区隔开来@@，实现特定化@@。这既可以通过控制数据@@载体实现@@，也可以通过加密措施@@、数据@@指纹等技术手段实现@@。总之@@@@，客体的可特定性要求不足以成为数据@@确权@@的实质性阻碍@@。

　　关于数据@@财产权@@利主体@@的确@@定性问题@@，一@@方面@@，由于信息@@来源@@主体@@的权益主要表现为个人信息@@保护法等确认的法定在@@先权益@@，因此@@不存在@@与数据@@持有主体@@之@@间@@的数据@@财产权@@益冲突问题@@。至于协作生产数据@@的@@多方主体@@之@@间@@的权益分配问题@@，尽管这类主体@@数量很多@@，但多个主体@@本身通常是@@特定的@@，且大多存在@@合作关系@@。他们之@@间@@若出现权属争议@@，首先应通过其合同约定确定权属分配@@。如@@无约定@@，允许他们分别@@、完整地行使财产权也是@@一@@种可行方案@@@@，因此@@也不存在@@权利主体@@无法确定的问题@@。后文将进一@@步阐述这一@@点@@。

　　2.数据@@的@@价值确定机制@@

　　数据@@价值不确定论@@者认为@@，由于不同数据@@的@@内容和@@品质各不相同@@，在@@数据@@供需匹配过程中@@，需求方需要投入大量的信息@@搜寻成本才能确定特定数据@@可以给自@@己带来的使用价值@@。并且@@，使用价值确定困难还会造成定价上的困难@@。但这种@@看法既没有考虑到数据@@需求方的现实特征@@，也没有贴近市场交易逻辑去理解拟交易商品的价值发现实践智慧@@。

　　诚然@@，一@@宗数据@@如@@果不确权@@，就意味着需求方可以随意获取和@@使用数据@@@@，因而无需投入成本去确认相应数据@@可以给其带来的使用价值@@。但是@@@@，对拟交易标的使用价值的评估困难@@，并非数据@@交易领域独有的问题@@。这种@@困难在@@有体财产交易中同样存在@@@@，但通过样品买卖@@、试用买卖@@、附冷静期的买卖@@（如@@七@@天无理由退货@@）以及参照各种技术标准等方式得到了有效解决@@。类似经验也可用于解决数据@@使用价值的评估难题@@，如@@通过数据@@样本预估拟受让数据@@的@@使用价值@@。鉴于数据@@交易当事人通常具备的数据@@分析与处理专业技能@@，这并非难事@@。因此@@，所谓因数据@@使用价值确定困难而影响数据@@确权@@的看法@@，也难以成立@@。

　　当数据@@使用价值的评估问题得以解决后@@，数据@@难以定价的疑虑也就迎刃而解@@，需求方可以借助相似替代性方案@@的成本实现合理定价@@。此外@@，由于数据@@在@@物理@@上具有可特定性@@，数据@@的@@规模@@、来源@@以及未来增长前景等性质也可能作为定价的重要参考因素@@。关于同一@@宗数据@@对不同主体@@的价值不同可能带来的定价问题@@，则可通过个性化定价的方式解决@@。毕竟@@，数据@@要素市场中的需求主体@@通常不是@@大众消费者@@，而是@@对数据@@具有规模性需求且具备一@@定的数据@@分析与处理专业技能的主体@@@@。他们一@@般具有较为充分的机会和@@能力与数据@@供应方进行磋商@@、议价@@。因此@@，即便采用个性化定价的方式@@，也不大涉及大众消费者的利益@@保护问题@@。至于普通网民在@@日@@常生产生活中的数据@@利用需求@@，多不具有规模性@@，可以通过强化数据@@财产权@@的公共性@@、设计较宽松的合理使用制度来满足@@。

　　（二@@）权利确认与权利行使逻辑的区分@@

　　关于在@@数据@@上@@确立财产权@@会阻碍信息@@分享@@@@、流通甚至@@形成垄断的认识@@，不仅把事实原型局限在@@诸如@@公开数据@@爬取之@@类的非合意型流通@@，未能认识到数据@@流通方式的多样性@@，而且@@与不确定论@@类似@@，未能细致观察数据@@财产权@@利的实际行使逻辑和@@市场对数据@@流通的调节作用@@，从@@而过度放大了数据@@确权@@对数据@@流通的阻碍作用@@。而关于数据@@权属状态模糊对数据@@持有人交易信心@@、交易动力的挫败和@@因此@@徒增的商业模式保守损失和@@交易风险处置成本等负面效应@@，则更是@@未被考虑到@@。

　　概括来说@@，数据@@流通方式可分为两类@@：一@@是@@合意型数据@@流通@@，即基于数据@@交易实现的数据@@流通@@；二@@是@@非合意型数据@@流通@@，即未经数据@@持有人同意的流通@@，这类数据@@流通常通过数据@@爬取等技术手段实现@@。要准确认识数据@@确权@@是@@否会阻碍数据@@分享@@与流通@@，有必要结@@合两类不同的流通方式进行细致观察@@。

　　1.确立财产权与合意型数据@@流通@@

　　合意型数据@@流通既可能发生在@@公开数据@@上@@，又可能发生在@@非公开数据@@上@@。理论@@上讲@@，合意型数据@@流通是@@否为现行法律制度所容许@@，取决于法律是@@否设置明确的禁止性规范@@，而与法律是@@否确立数据@@财产权@@@@无关@@。其属于典型的私法范畴@@，应遵循@@“法无禁止即可为@@”的基本原则@@。法律通常只有在@@具备维护国家安全以及尊重信息@@来源@@主体@@的法定在@@先权益等特定事由时@@，才会对属于私人自@@治领域的合意型数据@@流通进行干预@@。因此@@，即便不确立数据@@财产权@@@@@@，法律也不会轻易禁止合意型数据@@流通@@。反之@@@@，即便确立数据@@财产权@@@@@@，只要存在@@上述法定事由@@，法律也会限制或者@@禁止相应类型的数据@@流通@@。

　　事实上@@，有些数据@@对持有人的业务经营至关重要@@，能否独家控制这类数据@@直接影响持有人的商业竞争力@@；无论@@是@@否确立数据@@财产权@@@@@@，持有人通常都不会轻易出让这类数据@@@@，自@@然也就谈不上确权会阻碍这类数据@@流通了@@。而就持有人本就有意出让的数据@@@@，确立数据@@财产权@@@@则明显有助于提升他们的交易信心和@@预期@@。就这类数据@@而言@@，在@@法律未明确禁止交易的情形下@@，当事人能否达成数据@@交易合意@@，虽然理论@@上主要取决于双方的供需是@@否匹配@@、交易对价是@@否合理等因素@@，但如@@果没有被明确赋予数据@@财产权@@@@，一@@方面@@，信息@@来源@@主体@@的权益主张和@@相应的行政执法@@（特别是@@@@个人信息@@保护执法@@）都具有较大的不确定风险@@，容易挫伤数据@@持有人的对外交易信心@@；另一@@方面@@@@，无论@@是@@直接受让人还是@@后续受让人@@，都可能出于对持有人是@@否享有合法出让权限的不确信而采取保守交易策略@@，因此@@会阻碍合意型数据@@的@@流通@@。

　　2.确立财产权与非合意型数据@@流通@@

　　非合意型数据@@流通常发生在@@公开数据@@上@@。在@@地图导航@@@@、消费评价展示和@@人力资源信息@@发布等常见的网站或者@@平台@@上@@，公开数据@@容易被他人获取@@。非公开数据@@也可能通过特殊爬取技术被获取@@，尽管这在@@实践中并不常见@@。否定论@@者认为@@，一@@旦确立数据@@财产权@@@@@@，非合意型数据@@流通就会因为数据@@财产权@@主张而构成侵权@@。这不仅给普通大众的日@@常数据@@使用行为造成障碍@@，还会给数据@@的@@商业化利用带来垄断性风险@@。这种@@看法同样不仅不符合真实的市场运行机理和@@数据@@持有人的权利行使逻辑@@，而且@@忽视了基于财产权公共性考虑的法定利用机制@@，从@@而误估了数据@@确权@@对数据@@流通利用的阻碍效果@@。更重要的是@@@@，这种@@看法几乎未意识到不确权状态下的机会主义试探行为及其造成的一@@系列社会成本@@。

　　第@@一@@@@，这种@@看法未能区分权利的确@@认与权利的行使逻辑@@。在@@法律上赋予数据@@财产权@@人以排他性利益@@@@，并不意味着其必然会排斥他人获取和@@利用其数据@@@@。实际上@@，权利人几乎不会反对那些对其有利而无害的数据@@获取和@@使用行为@@。例如@@@@，对于一@@些机构将高等院校公开发布的师资@@、招生和@@就业等数据@@予以汇集和@@再呈现等有利于提升院校影响力的行为@@，只要不损及其社会声誉@@，即便行为人并未事先与院校达成合意@@，亦未支付对价@@，这些院校一@@般也不会主张其财产权@@。即便个别院校主张财产权@@，整体上也不会实质影响这种@@公益性数据@@汇集和@@呈现行为@@。而在@@另一@@些情形@@，多方主体@@之@@间@@可能存在@@规模性的相互爬取数据@@的@@需求@@，尽管是@@出于商业目的@@，但由于其对各方主体@@均有利@@，各方自@@然也不会排斥他方的数据@@获取和@@使用行为@@。例如@@@@，对于高德地图和@@百度地图这类通过公开展示数据@@提供服务的企业而言@@，为了提高服务质量@@，他们时常相互爬取对方数据@@完善自@@身服务@@。但由于业务高度同质化@@，即便允许对方爬取数据@@@@，也不会使对方取得明显超过自@@身的竞争优势@@，自@@然也不会要求对方支付数据@@使用费或者@@进行赔偿@@。此外@@，数据@@持有人通常是@@具有一@@定规模的市场经营主体@@@@，为了避免给大众留下过于@@“霸道@@”的负面印象@@，也很少会对普通大众的小规模获取和@@使用数据@@的@@行为主张权利@@。

　　第@@二@@@@，这种@@看法没有充分注意到@@，任何财产权都因需要满足一@@定的公共性要求而面临各种法定限制@@。与传统的有体财产@@、智慧财产上的财产权一@@样@@，数据@@财产权@@也应当受到合理使用等制度的约束@@。对于个人研究学习@@、教学科研以及国家机关执行公务等数据@@利用需求@@，数据@@财产权@@人本就负有相当的容忍义务@@。确立数据@@财产权@@@@，并不影响这些数据@@利用需求的满足@@，也不会阻碍这个意义上的数据@@流通@@。并且@@，鉴于数据@@这类资源更容易被有限数量的主体@@所汇集和@@掌控@@，有必要适度强化其公共性色彩@@，数据@@领域的合理使用标准应当适度地宽松化@@。甚至@@，有一@@些基于生产经营需要的小规模数据@@利用@@（如@@网店店主为了改进自@@身营销品质而大量复制@@和@@分析同类网店的点评信息@@@@），既不会给数据@@持有人造成额外的数据@@运维负担@@，也不会引起竞争利益@@冲突@@，也应当构成合理使用@@。需注意的是@@@@，此种对数据@@持有人的权利限制不但需要满足合理性要求@@，而且@@常常以法定例外的形式出现@@，但不能是@@对他人持有数据@@的@@随意获取利用@@。

　　至于数据@@确权@@是@@否会导致垄断的问题@@，的确@@值得重视@@。特别是@@@@，不少数据@@处理主体@@@@（特别是@@@@消费互联网和@@工业互联网中的大平台@@@@）因率先获得数据@@资源优势而更容易形成市场支配地位@@，若不加有效规制@@，容易借助数据@@优势滥用市场支配地位@@，损害竞争对手和@@消费者的正当利益@@@@。“数据@@二@@十@@条@@”之@@（十五@@@@）也重申了垄断法上关于不得利用数据@@优势排除@@、限制竞争的精神@@。然而@@，有必要区分法律意义上的垄断与大众话语中的垄断@@。通常来说@@，有必要通过法律手段干预的垄断@@，需要在@@反垄断法的规则框架下来评价@@。而反垄断法的基本哲学是@@@@，与轻易认定垄断并导致@@“误杀@@”（false positive）相比@@，从@@严把握垄断的构成要件并适度容忍反竞争行为@@（false negative）更加重要@@。因为误将一@@个本身并不损害竞争的行为认定为构成垄断@@，相比@@误将一@@个有损竞争的行为认定为不构成垄断@@，总体上讲对市场造成的负面效应更大@@。退一@@步讲@@，即便发生数据@@垄断@@，也可以通过不同程度的强制缔约规则解决@@。但无论@@如@@何@@，对数据@@持有人的垄断行为的认定和@@基于垄断事由对其施加的权利限制@@，是@@以例外形式出现的@@，而非一@@般性的常态限制@@。而且@@，限制的对象通常是@@@@“二@@选一@@@@”“区别定价@@”等对数据@@优势地位的滥用行为@@，而非数据@@持有人对数据@@本身的排他性控制@@。

　　第@@三@@@@，在@@赋予数据@@持有人财产权的情况下@@，对于他人的大规模商业利用行为@@，数据@@持有人的确@@有较大可能通过要求数据@@使用主体@@事前付费或者@@事后赔偿的方式行使权利@@。前者事实上@@属于合意型数据@@流通的范畴@@，只要法律未设置禁止性规范@@，即可在@@市场供需调节机制的作用下自@@发实现@@。至于后者@@，持有人请求擅自@@获取数据@@者按照合意流通对价标准赔偿其损失@@，恰好是@@商品市场流通规律的基本要求@@。实际上@@，由于存在@@较为明确的数据@@权利归属和@@损害赔偿后果@@，潜在@@的使用人一@@般会主动选择与数据@@持有人谈判交易数据@@@@，从@@而避免因非合意获取数据@@造成不必要@@的法律风险和@@经济损失@@。

　　的确@@，在@@确权模式下@@，无论@@要求事前付费还是@@请求事后赔偿@@，都构成数据@@使用人的成本@@。当这一@@成本高于数据@@使用人可能的获利时@@，其将倾向于不获取数据@@@@。在@@这个意义上@@，的确@@存在@@数据@@资源未被用尽的问题@@。但是@@@@，实践中的数据@@交易当事人并非大众数据@@利用者@@，通常能够较为理性地评估数据@@供需成本并协商定价@@。一@@般来说@@，只要需方报价能让提供数据@@的@@持有人有利可图@@，就有达成交易的空间@@@@。只不过@@@@，因流通复用产生的增值收益不能被需方独享@@，而需经过交易价格在@@供需双方之@@间@@进行分配@@。因此@@，在@@市场机制下@@，数据@@资源未被用尽的空间@@并不大@@，垄断则另当别论@@@@。相反@@，在@@不确权模式下@@，如@@后文将系统评述的那样@@，基于事后对他人数据@@获取行为@@（特别是@@@@爬取行为@@）的场景化个案判断零散地确定数据@@权利边界的做法@@，会让供需双方都面临较大的不确定性@@，激励潜在@@使用人采取机会主义试探行为@@，从@@而给供需双方造成一@@系列不必要@@的社会成本@@。

　　（三@@）行为规制模式背后的确@@权意识@@

　　还需注意的是@@@@@@，数据@@确权@@反对论@@者主张通过设定场景化的行为规则保护数据@@权益@@，其背后实际上@@也蕴含着一@@种确权意识@@，只不过@@@@是@@一@@种高度非标准化的数据@@财产权@@形态而已@@。行为规制论@@关注的重点是@@@@，数据@@持有人之@@外的主体@@可以基于何种事由自@@主获取和@@使用数据@@@@，或者@@反过来@@@@，其不得出于何种目的采用何种手段实施何种行为@@。这实际上@@也是@@在@@划定各方主体@@的财产权益边界@@，尝试在@@各方主体@@间分配对特定财产的利用机会@@。这也是@@为什么部分研究已经深刻地注意到@@，反不正当竞争法作为典型的行为规制模式@@，实际也承担着概括性地划分数据@@财产权@@的功能@@。只要反不正当竞争法的保护范围与力度足够强@@，同样可以实现在@@数据@@上@@确立财产权@@的效果@@。在@@这个意义上@@，行为规制模式与确权模式有一@@定的共通性@@。此种基于异质场景的@@“零售式@@”数据@@财产设权方案@@@@，不失为一@@种协调非合意型数据@@流通中数据@@持有人与其他数据@@使用主体@@利益@@关系的方案@@@@。

　　然而@@，这种@@分配是@@以一@@种标准化程度低的个案判断来实现的@@，且常常表现为争议发生后的事后判断@@，因此@@可预期性弱@@，容易诱发机会主义试探获取行为等一@@系列问题@@。很可能是@@为了弥补这一@@明显缺陷@@，有确权反对论@@者进一@@步提出了一@@种@@“基于数据@@占有@@的侵权责任保护机制@@”，赋予数据@@持有人以更为一@@般性的保护@@。但这也同样未正面回答@@，通过侵权责任规则保护的数据@@@@“占有@@”利益@@，其范围有多大@@、是@@否有较为明确的边界@@？如@@果边界不明确@@，非合意获取行为的合法性仍需诉诸一@@事一@@议@@的个案判断@@，实际上@@仍未解决缺乏预期性的问题@@。

　　反过来@@，如@@果边界较为明确@@，则会给潜在@@数据@@使用人提供明确的非合意获取后果预期@@。特别是@@@@，这有助于促使那些超出合理使用限度的潜在@@使用人从@@试探性擅自@@获取转向基于事前谈判的合意取得@@。这实际上@@已经转向了直接确立数据@@财产权@@@@的机制@@，明显区别于基于反不正当竞争法的事后个案判断机制@@。如@@果仍将此种较为明确的数据@@财产权@@局限在@@反不正当竞争法框架下处理@@，则会造成数据@@财产权@@规则的碎片化@@。如@@后文所述@@，需要通过较为明确的数据@@财产权@@规则解决的问题远不限于行为规制论@@者关注的公开数据@@非合意获取争议@@，还包括数据@@持有人的合意流通权限@@、数据@@交易当事人对第@@三@@@@人的对抗效力@@、数据@@协同处理者之@@间@@的权属分配等一@@系列难以通过反不正当竞争法解决的问题@@。

　　部分研究之@@所以认为行为规制模式有效@@，很可能是@@因为@@，面对实践中诸多关于数据@@财产权@@益的纠纷@@，司法裁判大多运用反不正当竞争规则解决@@。这可能使人误以为既有的反不正当竞争规则足以应对实践需求@@。但逻辑很可能正好相反@@@@，正是@@因为当前规则体系中并未确立数据@@财产权@@@@@@，一@@些案件的当事人因无法找到数据@@财产权@@的实定法依据@@，才不得不转而寻求反不正当竞争法的保护@@。因此@@，这类行为规制论@@实际上@@陷入了因果倒置的误区@@。更妥当的逻辑是@@@@，先确认一@@方当事人享有数据@@财产权@@@@，并明确其需要承受的合理使用限制@@，然后将那些超出合理使用限度的竞争性利用行为评价为侵权行为@@。

　　（四@@）作为合同机制前设的数据@@财产权@@@@

　　至于以合同作为补充机制维护数据@@流转秩序的看法@@，则忽略了合同机制同样依赖于财产权制度的一@@般原理@@@@。事实上@@，在@@数据@@交易中@@，如@@果没有界定明确的权利人及权利内容@@@@，则交易双方每次@@都需要对各自@@的权利义务等内容从@@头谈起@@，徒增交易成本@@，甚至@@数据@@出让方是@@否享有可合法出让的初始权利等问题@@，都难以在@@合同机制下解决@@。这表明@@，合同机制同样以界定财产权为最初起点和@@最终依归@@。至于那种希望通过将数据@@交易定性为数据@@服务从@@而回避数据@@初始权利确定问题的努力@@，则忽视了一@@个基本问题@@：将一@@宗数据@@交易标的定性为数据@@服务还是@@产品@@，直接关系到当事人的权利义务划分@@。将数据@@交易一@@律界定为数据@@服务@@，是@@对数据@@交易标的作了过分简化处理@@。在@@大量数据@@交易中@@，交易标的物明显是@@需要交付的商品@@。并且@@，即便将数据@@交易定性为服务@@，数据@@作为提供服务的工具@@，也同样面临初始权利归属的问题@@。

　　四@@、标准化思维下的数据@@确权@@@@

　　数据@@确权@@反对论@@者不仅未能贴近真实的市场运行逻辑@@，而且@@未能充分认识到行为规制模式背后实际隐含的确@@权思维@@。受此影响@@，他们也未能从@@财产权之@@标准化的视角系统理解数据@@财产权@@的配置机制@@。认识到数据@@确权@@不是@@一@@个有或无的问题@@，而是@@一@@个标准化程度的问题@@，就能更好地理解隐藏在@@行为规制论@@背后的数据@@确权@@思维@@。更重要的是@@@@，这有助于根据数据@@财产权@@利人与不同社会交往对象形成的社会关系建构不同标准化程度的数据@@财产权@@@@。

　　（一@@）财产权的标准化思维@@

　　倡导或者@@反对在@@数据@@上@@确立财产权@@@@，不能想当然地将其预设为某种单一@@的财产权形态@@，特别是@@@@以有体物为原型的完整所有权@@形态@@。即便在@@以有体物为客体的财产权体系中@@，也不能将财产权简化为个人对物的排他性控制@@。财产权调整的是@@人与人之@@间@@的关系@@，包括但不限于财产权人与陌生人之@@间@@的关系@@；赋予一@@个人特定财产权@@，意味着赋予其要求他人不得实施若干行为的@@“权力@@”。确立财产权制度@@，解决的是@@特定社会关系中财产性利益@@的分配样态问题@@。现代法律在@@有体物上建构的财产权制度之@@所以有广泛的规范效果@@，主要是@@因为这些财产权样态是@@围绕与财产权人相关的各种不同社会关系建构起来的@@。财产权人面对不同的社会交往对象@@，享有的财产权样态各不相同@@，特别是@@@@在@@标准化程度上存在@@差异@@。

　　具体来说@@，在@@财产权人与陌生人@@（更准确地说@@，非交易当事人@@）之@@间@@，财产权是@@高度标准化的@@。它简明地向不特定陌生人宣示@@，未经许可不得侵犯权利人之@@财产@@。在@@财产权人与交易第@@三@@@@人@@之@@间@@@@，财产权是@@中度标准化的@@，用以提示第@@三@@@@人确认财产上是@@否存在@@特定权利负担@@，并通过公示制度向交易第@@三@@@@人@@传递这类信息@@@@。在@@共有人等内部人之@@间@@@@，财产权则是@@低度标准化的@@，主要用于解决共有人缺少事先商议机会以及有机会但没有约定或约定不明的问题@@，因此@@也允许共有人通过个性化约定划分财产上的利用机会并排除法定规则的适用@@。在@@财产权人与直接交易当事人之@@间@@@@，财产权仅需进行倡导性的标准化@@，仅在@@当事人没有约定或约定不明时补充性地划分当事人之@@间@@的权利义务关系@@。在@@物债二@@分的财产权体系中@@，可通过约定排除适用的标准财产权规则一@@般被纳入合同法领域@@，尽管这些规则也发挥着补充性的财产权确定作用@@。

　　总之@@@@，即便在@@有体物上确立财产权@@，也是@@以特定社会关系为视角的@@。这一@@视角对理解数据@@上的财产权样态同样重要@@。从@@社会关系的视角理解数据@@财产权@@@@，就不会将数据@@财产确权局限于数据@@持有人与陌生人这一@@组社会关系上@@，而会有助于全面观察数据@@持有人分别与陌生人@@、交易第@@三@@@@人@@、协作生产主体@@以及直接交易当事人之@@间@@的社会交往特点@@，并形成一@@套关于数据@@财产权@@样态的系统认识@@。

　　关于数据@@确权@@的一@@种常见误解是@@@@，简单地将其等同于确立高度标准化的@@“数据@@所有权@@@@”。这其实是@@将观察视野局限于数据@@财产权@@利人与陌生人这一@@组社会关系上@@，并且@@预设了数据@@之@@上@@应该有一@@个类似物权意义上的完整@@“所有权@@”的理论@@前提@@。在@@这样的理论@@预设下@@，确立数据@@财产权@@@@当然是@@一@@件相当艰难的任务@@。因为一@@宗数据@@的@@生成常常需要以广大信息@@来源@@主体@@提供的信息@@为@@“原材料@@”。相应地@@，这样生成的数据@@从@@一@@开始就同步承载着信息@@来源@@主体@@的法定在@@先权益@@，且常受其持续约束@@。换句话说@@，数据@@上的权利条块分割现象@@常常从@@数据@@生成伊始就已注定@@，不宜确定某个单一@@主体@@享有完整的@@“数据@@所有权@@@@”。

　　尽管如@@此@@，在@@充分尊重和@@保护信息@@来源@@主体@@的法定在@@先权益的前提下@@，不妨碍一@@般性地承认和@@保护数据@@处理主体@@对其所持数据@@的@@财产权@@，并通过将一@@般财产权@@中的主要权能分拆为具体权利的方式来呈现数据@@持有人的财产权利@@。“数据@@二@@十@@条@@”在@@“数据@@产权制度@@”部分提出的@@“分别界定数据@@生产各参与方的合法权利@@”和@@“数据@@产权的结@@构性分置@@”方案@@，就包含了这两个方面的意蕴@@。最初采集信息@@并生成数据@@的@@处理主体@@享有的财产权内容最为广泛@@，不仅包括自@@主持有数据@@的@@权利@@，还包括自@@主使用@@、经营的权利@@。“数据@@二@@十@@条@@”之@@（七@@）强调要@@“充分保护数据@@@@（信息@@）来源@@者合法权益@@......合理保护数据@@处理者对依法依规持有的数据@@进行自@@主管控的权益@@”，正是@@在@@国家政策层面对数据@@处理主体@@或者@@说数据@@持有人享有@@的一@@般财产权@@的概括性确认@@。

　　在@@此基础上@@，我们从@@数据@@财产确权的社会关系视角出发@@，结@@合数据@@持有人所处的多个社会关系类型@@，分别呈现其享有的不同标准化程度的数据@@财产权@@样态@@。

　　（二@@）标准化的数据@@财产权@@样态@@

　　由于将观察对象主要局限在@@数据@@非合意型流通@@（特别是@@@@公开数据@@爬取@@）之@@上@@，行为规制论@@者认为确权要么是@@确立类似于所有权@@的高度标准化财产权@@，要么是@@确立类似于反不正当竞争法上个案裁判式的高度非标准化财产权@@。但从@@广泛的社会关系视角@@，能够看到多种介于高度标准化与完全不规则的财产权之@@间@@的数据@@财产权@@样态@@。具体来说@@：

　　第@@一@@@@，在@@相对于陌生人的社会关系中@@，数据@@持有人享有@@“一@@般财产权@@”，有权自@@主持有@@、使用和@@经营依法处理的数据@@@@。与信息@@来源@@主体@@不得在@@法定在@@先权益之@@外向数据@@持有人另行主张数据@@财产权@@类似@@，非因法定事由或者@@合同约定@@，陌生人不得随意侵扰或者@@干涉数据@@持有人对数据@@的@@自@@主管控@@、自@@我使用和@@对外经营@@。在@@这组社会关系中@@，由于陌生人数量众多且不特定@@，所以应当尽可能将财产权样态简化处理或者@@说高度标准化@@，让不特定的陌生人对权利人的权利内容@@一@@目了然@@，从@@而节省权利识别成本@@，降低识别错误的风险@@。通过法律规定的这种@@一@@次@@性确认@@，不仅使得数据@@财产权@@利人不必付出大量成本宣示权利@@，也有助于避免非交易当事人@@对他人财产产生@@“非分之@@想@@”，特别是@@@@减少机会主义试探获取行为带来的一@@系列问题@@。

　　在@@有体物财产上@@，这种@@“一@@般性财产权@@”表现为完全排他的所有权@@@@。在@@数据@@上@@，尽管因为受到信息@@来源@@主体@@的法定在@@先权益的约束而不宜确立@@“所有权@@”，但是@@@@可以通过明确排他性的数据@@持有权@@@@、使用权@@和@@经营权@@@@，实现数据@@财产权@@的高度标准化@@。具体而言@@，未经权利人同意亦无法定正当事由@@，任何人不得随意访问@@、复制@@、篡改@@、破坏或者@@删除数据@@@@（持有权@@）；不得干涉权利人自@@我使用数据@@@@（使用权@@）；不得阻碍权利人通过整体转让@@、许可使用@@、设立担保和@@投资入股等方式对外经营数据@@@@（经营权@@）。作为规范性概念@@，数据@@持有权@@与有体财产所有权@@中的占有@@权能具有功能相通性@@，强调的都是@@权利人防御他人侵扰或者@@干涉的自@@主管控力@@；但也因数据@@的@@可多点同步采集和@@可复制@@特点而区别于有体财产的占有@@@@，即容易出现数个主体@@同时持有同宗数据@@的@@@@“多重持有@@”现象@@。数据@@持有人的经营权@@也与有体财产所有权@@的处分权能具有一@@定的功能相通性@@，即有权通过对外让渡数据@@财产权@@的方式处分数据@@@@，但因常常负有各种法定的数据@@保存义务@@（为了保护信息@@来源@@主体@@权益@@）而不能随意销毁数据@@@@，因此@@其处分权能又明显弱于有体财产的处分权能@@。尽管如@@此@@，基于自@@主持有@@、自@@我使用和@@对外经营@@而产生的经济收益@@，原则上归于持有人@@；这也是@@数据@@持有人享有@@一@@般财产权@@的应有之@@义@@。“数据@@二@@十@@条@@”之@@（七@@）也明确强调充分保障数据@@处理者获得收益的权利@@。

　　第@@二@@@@，在@@相对于交易第@@三@@@@人@@的社会关系中@@，直接交易当事人可能享有@@“排他性使用权@@@@”或者@@“排他性经营权@@@@”。一@@些数据@@直接交易当事人之@@间@@可能希望作出诸如@@@@“独家许可使用@@@@”或者@@“禁止转许可@@”等具有排除第@@三@@@@人效力的交易安排@@。但数据@@上的@@“多重持有@@”现象@@，可能使交易当事人与潜在@@的交易第@@三@@@@人@@发生权利冲突@@。这样一@@来@@，交易第@@三@@@@人@@就不得不投入各种成本去核验拟交易数据@@的@@权属信息@@@@。对直接交易当事人与潜在@@交易第@@三@@@@人@@而言@@，虽然潜在@@交易机会使得他们之@@间@@比陌生人之@@间@@熟悉程度稍高@@，但毕竟@@不如@@数据@@各协作生产人以及直接交易当事人之@@间@@密切@@。因此@@，在@@这组社会关系中@@配置的数据@@财产权@@样态@@，可以比前一@@种情形更为丰富@@，或者@@说对数据@@财产权@@作中等的标准化处理即可@@。具体而言@@，至少可以确立具有排他性的权利@@（例如@@@@，独家许可使用@@@@中@@，被许可人享有@@@@“排他性使用权@@@@”；禁止转许可@@交易中@@，许可人享有@@“排他性经营权@@@@”）和@@不具有排他性的权利@@（普通许可使用@@权@@、允许转许可的许可使用@@权@@）。随着数据@@登记机制的建立和@@完善@@，此种权利模块将得到公示支持和@@法律确认@@，建构上述权利模块就更具有可操作性@@。“数据@@二@@十@@条@@”之@@（三@@）和@@（十五@@@@）强调探索建立@@“数据@@产权登记新方式@@”，在@@国家层面对此提供了政策支持@@。

　　第@@三@@@@，在@@相对于数据@@协作生产者的关系中@@，各协作生产者分别享有@@“平行使用权@@@@”和@@“平行经营权@@@@”。在@@不少情形@@，数个主体@@协作开展特定生产经营业务@@（如@@快递公司与物流信息@@平台@@协作提供快递物流业务@@），并在@@业务开展过程中附带协同处理和@@持有同样的数据@@@@，都如@@@@“数据@@二@@十@@条@@”之@@（七@@）规定的那样@@，为数据@@的@@采集作出了@@“劳动或者@@其他要素贡献@@”。在@@此情形@@，各数据@@协作生产者都在@@事实上@@持有同宗数据@@@@，且都可能有主张和@@行使一@@定数据@@财产权@@的正当性@@。的确@@，大型数字化平台@@企业已经或者@@将会日@@益深刻地认识到数据@@的@@潜在@@经济价值@@，并越来越有意识地与协作生产者就数据@@权属作出事前约定@@。但区别于以数据@@生产或者@@流通为直接目的的交易情形@@，这类数据@@是@@各协作生产人在@@开展主营业务过程中附带形成的副产品@@@@，常常并不是@@当事人在@@协作初期的核心关切@@。大量数据@@协作生产者并没有足够意识或者@@动力在@@事前约定数据@@副产品@@的相互权利边界@@，因此@@需要在@@法律层面提供一@@套系统性的解决方案@@@@。

　　由于这类主体@@之@@间@@存在@@协作关系@@，相互之@@间@@交往关系较为密切@@，因此@@没有必要确立高度标准化的权利样态@@，而应当允许当事人作出个性化约定@@。既无事前约定也难以事后协商解决的@@，原则上应当允许各持有人分别@@、完整地享有相应数据@@的@@财产权@@。（1）与物权法上的共有不同@@，各数据@@持有人可以并行自@@主使用@@、经营所持数据@@并取得相应收益@@，无须经过其他权利人同意@@。这主要是@@因为@@，有体财产的共同生产人或者@@买受人通常以相应财产的生产或者@@取得为直接交易目的@@，并共同为之@@作出专门投入@@，且在@@没有约定或者@@约定不明时可以根据投资比例进行实物或者@@价值分割@@。作为对比@@，数据@@的@@各协作生产方之@@间@@的交易目的通常并不在@@于取得数据@@本身@@，只不过@@@@在@@协作开展其他业务的过程中附带地生成了数据@@副产品@@@@。各方通常没有为数据@@作出专门投入@@，更谈不上确定投资比例和@@生产贡献@@。因此@@，在@@这类协作生成的数据@@副产品@@上不宜采取共有规则@@。相反@@，平行地赋予各持有人数据@@使用权@@和@@经营权@@@@是@@一@@个更妥当的方案@@@@。这样不仅不与各交易当事人的交易目的和@@预期相抵触@@，而且@@会更充分地拓展相应数据@@的@@利用空间@@和@@经济价值@@（特别是@@@@因为存在@@供给竞争关系而降低需求方的数据@@获取成本@@）。实际上@@，我国一@@些数据@@交易所自@@主制定的交易准则已经对这类数据@@设立了平行使用权@@@@和@@平行经营权@@@@规则@@。（2）这也不同于数人分别占有@@数宗相同有体财产时的权利样态@@。由于有体财产不具有低成本复制@@的特点@@，每人可以分别享有所占有@@财产的所有权@@@@，一@@人对一@@宗财产所有权@@的行使不影响他人的财产价值和@@权利行使@@。数据@@则不然@@，各数据@@持有人的对外经营权@@之@@间@@可能存在@@竞争关系@@，甚至@@可能因为一@@个持有人的放弃行为@@（如@@公开数据@@并允许免费复制@@@@）而彻底丧失交易价值@@。而且@@，鉴于此类数据@@的@@副产品@@属性以及各协作人之@@间@@的交易目的和@@预期@@，其他持有人也没有充分的正当性阻止此种弃权行为@@。（3）这更不同于专利权的先申请原则@@，在@@同时发明同样技术的数人之@@中@@，先提出申请的发明人将排除其他发明人而独享专利权@@。

　　此外@@，在@@广义的数据@@财产权@@谱系上@@，那些以数据@@生产或者@@流通为直接目的的交易当事人之@@间@@@@，也存在@@数据@@财产权@@确定问题@@。只不过@@@@这类问题属于合同法调整的范畴@@，区别于前述三@@种社会关系中的数据@@财产权@@@@。这类当事人不仅有明确动力和@@机会开展专门磋商@@，而且@@常常会根据个性化的商业需求约定纷繁复杂的数据@@财产权@@样态@@，因此@@不需要在@@法律上对其作任何标准化处理@@。不过@@，出于节省谈判成本和@@争端解决成本考虑@@，可以在@@合同法层面对这类当事人之@@间@@的财产权样态作倡导性的标准化@@，在@@合同约定不明时起到补充的解释作用@@。至于具体应当配置何种补充性规则@@，已经超出了本文讨论@@范围@@，需结@@合数据@@生产和@@流通的特点开展进一@@步研究@@。

　　（三@@）标准化财产权的限度@@

　　为了尽量减少财产权的负外部性@@，除了正面确立数据@@财产权@@@@利人在@@不同社会关系中的权利模块@@，还有必要从@@反面规定数据@@财产权@@应当受到的限制@@。有体物财产权面临权利取得@@（如@@毒品上不得成立财产权@@）、权利内容@@（如@@相邻关系@@）和@@强制剥夺@@（如@@善意取得@@）等私法上的限制@@，以及征收征用等公法上的限制@@。这种@@正面和@@负面相结@@合的确@@权法律技术在@@股权@@、知识产权等无形财产领域同样适用@@，并同样可以用于解决数据@@财产权@@可能引发的负外部性问题@@。

　　数据@@财产权@@人首先要面临来自@@各类信息@@来源@@主体@@之@@各种法定在@@先权益的常态化限制@@。其次@@@@，他人在@@有合理使用需求时可以直接获取和@@使用公开数据@@@@，而不必经过数据@@财产权@@利人同意@@，也无需支付使用对价@@。这与相邻关系人的必要利用@@、著作权的合理使用制度有诸多相似之@@处@@。第@@三@@@@，数据@@财产权@@人凭借数据@@优势滥用市场支配地位@@、妨碍市场竞争的@@，如@@果滥用行为直接关涉数据@@本身的交易@@，数据@@持有人则可能面临民法典第@@@@@@494条确立的强制缔约规则的约束@@，不得拒绝他人合理的数据@@交易请求@@。第@@四@@@@，政府部门出于公共利益@@保护之@@必需@@，可以依法定职权和@@程序强制数据@@持有人披露和@@提供相关数据@@@@。

　　尽管数据@@持有人的财产权面临前述限制@@，但与有体财产权和@@知识产权面临的限制类似@@，这些限制本身是@@以法定例外的形式出现的@@。信息@@来源@@主体@@的法定在@@先权益和@@政府部门基于公共管理需要而施加的限制@@，自@@不待言@@。他人的合理使用也需要在@@使用目的和@@范围上满足合理性要件@@，为应对滥用市场支配地位行为的强制缔约要求更是@@需要满足反垄断法上的严格构成要件@@。若无法定正当事由@@，他人或者@@政府部门不得随意获取数据@@持有人自@@主管控的数据@@@@，也不得随意侵扰或者@@干涉数据@@持有人自@@我使用和@@对外经营@@数据@@@@。

　　即便是@@他人对公开数据@@的@@获取利用行为@@，也不例外@@。虽有行为规制论@@主张通过@@“一@@事一@@议@@”的方式事后个案评判爬取行为的正当性@@，法院在@@最初面对@@“数据@@爬取类@@”案件时也需要通过@@“一@@事一@@议@@”积累裁判经验@@，但在@@此种模式下@@，数据@@持有人与获取人之@@间@@的权利边界明显缺乏可预期性且易发生机会主义试探获取行为@@。近年@@来@@，随着此类案件的增多@@，法院逐渐凝聚了较高的数据@@财产权@@规则共识@@。除了经数据@@持有人同意使用和@@合理使用这两种正当事由外@@，规模性地获取他人持有数据@@的@@行为原则上构成侵权@@。从@@域外来看@@，历经长达五@@年@@的多级审理@@，备受关注的@@“hiQ实验室诉领英数据@@爬取案@@”近期尘埃落定@@。美国法院最终也确定@@，他人不得违反与公开数据@@持有人的用户协议规模性地抓取和@@使用数据@@@@。在@@此背景下@@，将在@@多次@@@@“一@@事一@@议@@”中积累的规则共识上升为一@@般性规则@@，在@@满足他人合理使用需求的同时@@，有助于解决行为规制模式导致的权利不确定性和@@机会主义试探获取问题@@，也有助于增强包括公开数据@@和@@非公开数据@@在@@内的财产权规则的体系性@@。

　　（四@@）标准化的开放性问题@@

　　为了保证数据@@财产权@@能够有效回应未来不断新增的数据@@利用方式和@@权利主张@@，数据@@财产权@@体系@@，无论@@是@@正面确立的财产权利还是@@反面施加的权利限制@@，都需要保持一@@定的开放性@@。

　　在@@有体物财产上@@，即便许多法域秉持物权法定原则的严格限制@@，随着社会生产和@@人们交往方式的日@@益丰富@@，物权的开放性也得到了不同程度的拓展@@。相较于原物权法@@，民法典在@@物权编新增了居住权这一@@用益物权类型@@；承认了土地经营权@@@@，放宽了对农村土地的权利分割限制@@；将海域使用权@@@@、土地经营权@@扩展为抵押权客体@@，明确规定应收账款质押的客体包括未来的应收账款@@，且承认了非典型担保的效力等@@。数据@@财产权@@同样是@@渐进发展的@@，从@@早期经个案裁判确立的竞争性利益@@@@@@、竞争性财产权益@@，逐渐发展到@@“数据@@二@@十@@条@@”明确承认的数据@@持有权@@@@、使用权@@和@@经营权@@@@，再到一@@些数据@@交易所制定的交易准则在@@协作生成的数据@@之@@上@@确立的平行使用权@@@@和@@平行经营权@@@@@@。

　　面向未来@@，数据@@财产权@@应努力保持一@@种开放性的标准化权利体系@@，为其权利模块和@@分割方式留下更多@@空间@@@@。从@@正面看@@，未来会有更多@@今天无法想象的数据@@利用实践@@，需要通过法律确认其权利内容@@@@。从@@反面看@@，随着数据@@利用实践的发展@@，数据@@财产权@@利人行使权利引发的社会负外部性也可能随之@@增加@@。因此@@，对数据@@利用的限制同样需要保持一@@定的开放性@@，尽管权利限制通常以法定例外的形式出现@@。例如@@@@，为了维护数据@@安全@@，数据@@处理者对数据@@的@@销毁义务未来也可能构成对数据@@处理者的一@@种限制@@。

　　五@@、数据@@财产权@@标准化@@的经济意义@@

　　根据数据@@持有人与各类社会关系相对人的交往特点@@，对数据@@财产权@@作不同程度的标准化处理@@，明确数据@@持有人在@@相应社会关系中的权利模块和@@边界@@，有助于在@@多个层面实质降低各方当事人在@@数据@@生产和@@流通过程中的经济成本@@，从@@而提高数据@@生产和@@自@@用水平@@，增强交易信心@@，节省交易费用@@，解放和@@发展数据@@生产力@@，促进数字经济@@转型和@@助推数字文明建设@@。前文在@@评述确权与不确权两种方案@@对数据@@要素市场各参与者的行为影响时@@，在@@不同程度上评论@@到这两种模式的社会经济效应差异@@。现作一@@系统评述@@，以便更好地阐明数据@@确权@@的社会经济意义@@。

　　（一@@）面对陌生人的财产守护成本和@@商业挫败损失@@@@

　　在@@行为规制论@@提倡的事后个案确权机制中@@，持有人在@@用户协议中事前安排的数据@@获取条款几乎不会被严肃对待@@，单方获取行为@@（特别是@@@@爬取行为@@）的合法性以及不法获取的赔偿数额需要诉诸事后的零散判断@@。如@@果仅从@@需方的获取便利性和@@及时性上看@@，如@@此的确@@有助于降低其获取成本@@，至少节省了其与数据@@持有人的谈判成本@@。然而@@，如@@此却会让数据@@持有人和@@潜在@@获取人都面临较大的权属不确定性@@。即便法院事后认定特定爬取行为构成不法侵害@@，在@@确定损害赔偿数额时也容易偏离双方均愿接受的价格预期@@，并进一@@步加剧数据@@财产权@@及擅自@@获取成本的不确定性@@。

　　上述不确定性很容易诱发潜在@@需方的机会主义试探获取行为@@。特别是@@@@在@@数据@@持有人利用公开数据@@提供服务的商业模式中@@，持有人不得不公开展示数据@@@@，他人更有机会和@@动力去试探@@，以冒险追逐不确定性带来的投机利益@@@@。但是@@@@，这不仅会增加投机获取者的一@@系列试错成本和@@司法争议解决成本@@，而且@@常被行为规制论@@者忽略的是@@@@，这会促使数据@@持有人在@@面临规模性获取风险时付出不菲成本加大技术保护措施投入@@，以防止他人轻易搭便车并获得竞争优势@@。当反爬技术措施成本高到一@@定程度后@@，数据@@持有人则可能采取更保守的商业模式@@，降低数据@@公开品质@@、提高访问门槛甚至@@放弃开展相应经营活动@@。这不仅徒增网络服务提供者的商业挫败损失@@@@，还会降低广大用户可以获得的服务品质@@。

　　相比@@而言@@，事前确定数据@@持有人面对陌生人的财产权利@@，不但有助于明确双方预期@@，减少潜在@@需求者的投机试错成本和@@数据@@持有人的财产守护成本@@、商业挫败损失@@，而且@@不会实质性地阻碍数据@@在@@市场机制下@@的流通利用@@。此外@@，对于非公开数据@@@@，虽然确权与否一@@般不会影响数据@@持有人的财产守护成本和@@商业挫败损失@@@@，但如@@前文所述@@@@，在@@确权的背景下其更有信心和@@动力将数据@@投入市场流通@@。

　　（二@@）交易中的权属识别成本@@

　　除整体转让外@@，出让人与受让人在@@数据@@交易中@@常常持有同样的或者@@密切关联的数据@@@@。因此@@，确保出让人与受让人在@@约定的权利边界范围内行使权利至关重要@@。例如@@@@，在@@独家许可交易中@@，被许可人在@@许可范围内享有排他性使用权@@@@@@，许可人在@@许可范围内不得再度许可第@@三@@@@人@@；在@@禁止转许可@@交易中@@@@，许可人仍然保留了相应数据@@的@@排他性经营权@@@@@@；在@@担保交易中@@，提供担保的数据@@持有人的经营权@@也将受到相应限制@@，凡此等等@@。将这些数据@@财产权@@样态作标准化处理并予以公示@@，将有助于节省交易第@@三@@@@人@@的权属信息@@获取成本@@。“数据@@二@@十@@条@@”明确回应了关于应否建立数据@@权利登记机制的学术争论@@@@，强调探索建立@@“数据@@产权登记新方式@@”，且目前正在@@国家和@@地方层面快速推进@@，这将大幅减少交易第@@三@@@@人@@对此类权属信息@@的获取成本@@。

　　数据@@确权@@反对论@@者认为@@，如@@果确立数据@@财产权@@@@@@，需方就需要寻找权利人并与其磋商@@，这会增加权属识别成本及交易谈判成本@@。数据@@确权@@的确@@会引发此类成本@@。但是@@@@，数据@@毕竟@@存储在@@特定物理@@介质上@@，可以从@@控制介质的主体@@处与权利人取得联系@@，在@@信息@@时代确定权利人并不困难@@；而要确定登记的数据@@权利人@@，则更为便利@@。在@@确定权利人后@@，如@@果需方认为该宗数据@@能满足自@@己的需求@@，其可以与权利人展开谈判@@，通过合同交易实现数据@@流通@@。

　　实际上@@，对于非公开数据@@@@，即便不确权@@，需方想要获取数据@@@@，仍然需要与数据@@持有人谈判@@，付出谈判缔约成本@@。原因很简单@@，数据@@持有人通常会以该数据@@需要专门收集或者@@加工为由@@，拒绝需方的免费获取请求@@。对于公开数据@@@@，需方在@@不确权时固然不用面临权利主体@@识别成本和@@谈判成本@@，但如@@前文详述@@，这些成本并不会实质阻碍有价值数据@@交易的磋商和@@展开@@，却会实质降低需方在@@权利模糊状态下的投机试错成本和@@数据@@持有人的财产守护成本@@、商业挫败损失@@。从@@更宏观的社会角度看@@，不确权还会影响数据@@持有人@@（特别是@@@@专门非副产品@@类数据@@@@）的生产积极性以及整个数据@@产业链中的资源供给品质@@，并不经济@@@@。

　　（三@@）交易当事人之@@间@@的谈判及归属确定成本@@

　　潜在@@交易相对人识别权属信息@@后@@，有助于推进数据@@交易@@。这既包括数据@@财产权@@人对一@@般财产权@@或者@@部分使用权@@@@、经营权@@的让渡性交易@@，也包括当事人协作生产@@、利用数据@@的@@非让渡性交易@@。在@@这些交易中@@，在@@数据@@上@@确立标准化的财产权@@有助于节省交易当事人的缔约谈判成本@@。

　　1.让渡性交易当事人的缔约谈判成本@@

　　随着数据@@技术水平的不断提高@@，数据@@利用方式会不断拓展@@，数据@@交易形式也会更加丰富@@。但常见的数据@@交易会逐渐形成相对稳定的形态@@。例如@@@@，在@@持有人许可他人使用数据@@的@@让渡性交易中@@，由于直接关系到交易对价高低@@，当事人通常会在@@合同中约定数据@@的@@用途@@、用量@@，被许可人是@@否享有排他性使用权@@@@@@、转许可权@@或者@@更大范围的对外经营权@@等@@。在@@数据@@上@@确立标准化的财产权@@，可以用简要凝练的语言表达丰富的内涵@@，如@@“排他性许可使用@@权@@”“普通许可使用@@权@@”足以涵盖被许可人是@@否独占性享有使用权@@的各种情形@@；“转许可权@@”的有无@@，也简明扼要地代表着被许可人可否将数据@@二@@次@@流通@@。短短几字便足以让交易当事人快速明确不同的交易内容@@，从@@而避免每次@@交易都事无巨细地从@@头谈起@@，节省其缔约谈判成本@@。

　　2.非让渡性交易当事人的归属确定成本@@

　　在@@多个数据@@处理主体@@协作生产数据@@或者@@就一@@宗数据@@开展合作利用的非让渡性交易中@@，确立标准化的数据@@财产权@@同样有助于节省关于新生或者@@衍生数据@@的@@归属谈判成本和@@谈判机制系统性缺失时的争议解决成本@@。一@@方面@@，如@@前所述@@，数据@@的@@“副产品@@”属性决定了大量情形中的数据@@协作生产者没有足够的意识和@@动力就此作出事前安排@@，面临系统性的权属约定缺失@@。在@@此情形@@，在@@事前设置一@@套数据@@财产权@@归属规则@@，有助于节省事前谈判成本和@@事后争端解决成本@@。另一@@方面@@@@，事前在@@数据@@上@@确立财产权@@@@，还有助于节省数据@@合作利用中的剩余价值归属确定成本@@。数据@@持有人除自@@我使用@@、许可他人使用或者@@向他人整体转让数据@@外@@，还可将数据@@作为一@@种生产性投入@@，用于与他人合作从@@事特定生产经营活动@@。如@@果将数据@@作为设立或者@@加入法人@@、合伙等商业组织的投资@@，则需要将其与自@@己的财产进行区隔@@，使之@@成为组织体的财产@@。但是@@@@，如@@果仅仅将其用于与他人开展一@@般性合作@@（而非设立或者@@加入商业组织@@），在@@合作结@@束@@后@@，该宗数据@@及其利用过程中伴生的其他数据@@的@@归属问题@@，同样容易发生争议@@。如@@果当事人无法通过协商解决@@，事前确立的数据@@财产权@@亦能有效节省此类归属确定成本@@。

　　（四@@）破产和@@执行风险的规避成本@@

　　由于将实践原型局限于公开数据@@@@，确权反对论@@者更没有注意到数据@@确权@@对于解决破产情形下的数据@@财产取回问题以及强制执行程序中的案外人合法权益保护问题的重要意义@@。例如@@@@，一@@宗数据@@的@@权利人甲与乙公司订立合同@@，由乙提供数据@@云存储服务@@，当乙破产时@@，如@@果不确立数据@@财产权@@@@@@，权利人甲将缺乏取回该宗数据@@财产的法律依据@@。该数据@@可能会被认定为破产财产@@，权利人仅能作为普通债权人@@。类似地@@，如@@果不确立数据@@财产权@@@@@@，当云存储服务提供商乙成为被执行人时@@，作为案外人的权利人甲同样可能面临其依据民事诉讼法第@@@@234条提出的案外人异议不被支持的风险@@。为规避此类风险@@，数据@@持有人只能采取其他替代性措施@@（如@@改进自@@身数据@@存储技术@@，以增强自@@身数据@@存储能力和@@安全防范能力@@），并需要为此@@支付额外的技术改进成本@@。如@@果确立了数据@@财产权@@@@，前述问题便能迎刃而解@@。

　　结@@ 论@@

　　数据@@作为一@@种新型生产要素@@，大幅提升了我们对社会组织和@@运行规律的认识水平@@，并正在@@持续放大和@@增强传统生产要素的生产力@@，不断改善和@@发展社会生产关系@@。但大数据@@需要大智慧@@，特别是@@@@需要一@@套与数据@@生产要素的形态和@@特点相契合的现代权属观念与方案@@@@。具体到数据@@之@@上@@应否确权的问题@@，一@@方面@@，我们需要贴近数据@@要素的流通复用实践@@，结@@合数据@@要素市场的真实运行逻辑准确评估各种数据@@财产权@@益制度方案@@的社会经济效果@@，避免因诉诸过于朴素的经验直觉或者@@脱离事实原型简单适用某种理论@@而产生误判@@。本研究表明@@，在@@数据@@上@@确立财产权@@的方案@@给数据@@流通复用造成的障碍远没有想象的那么大@@，相反@@，此种方案@@有助于从@@多个方面大幅节省数据@@生产和@@流通复用的经济成本@@，从@@而更好地发挥数据@@要素的经济价值@@。另一@@方面@@@@，面对诸如@@数据@@财产权@@益制度安排这类新兴产权问题@@，我们当然需要十分清楚地认识到数据@@与传统实物之@@间@@的重大差异@@，但这并不意味着可以忽视甚至@@直接抛弃人类社会在@@财产权制度发展进程中形成的一@@般经验@@。相反@@，从@@“财产权标准化@@”的一@@般经验出发@@，根据数据@@财产权@@人与不同社会交往对象之@@间@@形成的社会关系特点@@，分别构建相应标准化程度的数据@@财产权@@样态@@，有助于构建系统且富于解释力的数据@@财产权@@体系@@@@。在@@更为一@@般的意义上@@，当传统制度和@@学说面对包括数据@@科技在@@内的新生科技的挑战时@@，我们仍然不能轻易放弃对理论@@融贯性和@@体系性的追求@@，特别是@@@@应尽可能地避免诉诸零散的个案判断来解决数据@@权属这类系统性问题@@。

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